在中央深改組審議通過防止國有資產流失意見后，事關國有股權轉讓的國有產權交易流轉監(jiān)管辦法和實施細則的修改終于列入議事日程。按照國家發(fā)改委的工作安排，這項事關國有企業(yè)混合所有制改革關鍵技術環(huán)節(jié)和口徑的政策有望于2015年內完成。

　　這項監(jiān)管框架的重構工作將本著從嚴、完善、國有產權管理相關法律體系的方向進行，而國有企業(yè)的MBO、股權激勵甚至混合所有制等，都將受到影響。

　　如何界定“國有產權”

　　近日，國有企業(yè)改革重大政策頻出，利好消息不斷。

　　5月18日，國務院近期批轉了發(fā)改委的《關于2015年深化經濟體制改革重點工作的意見》(以下簡稱《意見》).

　　《意見》將國企改革作為2015年深化經濟體制改革的重點工作。

　　國有企業(yè)改制過程往往伴隨著國有產權的交易。隨著國有企業(yè)的改革的不斷深化，轉讓企業(yè)國有產權的活動明顯增多。

　　《意見》明確指出，修改國有產權交易流轉監(jiān)管辦法和實施細則，提高國有資產交易流轉的規(guī)范性和透明度。查處侵犯市場主體產權的典型案例，引導和改善保護產權的輿論環(huán)境和社會氛圍。

　　一位參與《意見》起草的專家介紹，十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，完善國有資產管理體制，以管資本為主加強國有資產監(jiān)管。這為全面深化國有企業(yè)改革指明了新方向。

　　國有資產法草案起草組專家、中國政法大學研究生院常務副院長李曙光認為，制定國有產權交易流轉監(jiān)管辦法，首先要明確界定“國有產權”的涵蓋范疇。

　　國有資產產權界定是指對國有資產的所有權以及經營權、使用權等產權的歸屬進行確認的一種法律行為。產權是指財產所有權以及與財產所有權有關的經營權、使用權等財產權。

　　李曙光介紹，我國國有資產包括經營性國有資產、國有金融資產、行政事業(yè)性國有資產(包括故宮、泰山等文化歷史遺產)、資源性國有資產。

　　自2009年5月1日開始施行的《企業(yè)國有資產法》第二條規(guī)定：“本法所稱企業(yè)國有資產(以下簡稱‘國有資產’)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益�！�

　　李曙光教授是國有資產法起草小組的專家顧問之一，他表示：“國有資產法起草過程中，是制定‘大國資法’還是‘小國資法’曾引發(fā)爭議�！�

　　所謂“大國資法”是包括經營性、行政事業(yè)性以及資源性等廣義上的國有資產等在內，“小國有資產法”則僅僅調整經營性國有資產。

　　最終，《企業(yè)國有資產法》選擇了“小國有資產法”，沒有涵蓋廣義的國有資產，而是把其適用范圍限定于狹義的國有資產上。

　　李曙光教授認為，現在國有資產管理體制改革缺乏頂層設計，這導致了一系列問題出現。由于缺少法律規(guī)范，國有企業(yè)之外的很多國有資產沒有清產核資，權利義務不匹配，出資人、經營人和監(jiān)管人的定位不清晰。

　　“以礦山、森林等資源性國有資產為例，現在是國有資產歸地方所有，但是歸省、市、縣哪一級地方政府呢？法律沒有明確，導致代理鏈條混亂�！崩钍锕饨淌谡f。

　　為了解決上述問題，李曙光教授建議，國有資產管理體制改革需要的頂層設計，要在法治框架下完善國有資產管理體制。

　　需要公開透明

　　李曙光教授認為，目前國有產權交易流轉過程中存在相關法律法規(guī)不健全、產權交易市場不完善、交易過程不公開透明等諸多問題，而其中最大的問題是交易過程不公開透明。

　　在國有企業(yè)合并分立、開展重大投資、轉讓重大資產等重大事項中不公開透明，這導致了在國有產權交易流轉過程中出現資產評估不實、虛構虛增成本、違規(guī)審批、隱匿轉移、侵占私吞國有資產的違法違紀行為，造成了國有資產的流失。

　　《意見》提出，修改國有產權交易流轉監(jiān)管辦法和實施細則，提高國有資產交易流轉的規(guī)范性和透明度。

　　中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授曾經撰文建議，陽光是最好的防腐劑，國企治理應該公開透明。但是現在，國企雖然是全民所有的企業(yè)，但是缺乏應有的透明度，許多公眾對其財務狀況茫然不知。

　　除此之外，劉俊海教授認為，一些國企負責人利用企業(yè)改制之際，推行信息不公開、對價不公允、程序不嚴謹的管理層收購(MBO)；有些管理者甚至自買自賣，用國有資產購買國有資產，然后據為己有；有些國企高管利用近親屬開設的公司與自已控制的國有企業(yè)秘密從事不公允的關聯交易，攫取國家和人民的財富。

　　近日，《中國紀檢監(jiān)察報》發(fā)表文章指出，2014年至今，通過中紀委網站公布的國企落馬高管，至少已有115名。其中物資采購、招投標等環(huán)節(jié)成為了國企腐敗重災區(qū)。

　　近年來，劉志軍案中的鐵路工程招標黑幕和中石油窩案揭出的油田承包及采購招標“黑洞”，暴露出國有企業(yè)在采購及招投標中存在的巨大問題。

　　無獨有偶，北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心發(fā)布的《2014中國企業(yè)家犯罪報告》也顯示，在工程承攬與物資采購過程中，是國有企業(yè)領導涉及較多的案發(fā)環(huán)節(jié)。

　　據該報告顯示，在104例國有企業(yè)家犯罪案件之中，日常經營過程49例，財務管理過程18例，工程承攬過程12例，物資采購過程10例。工程承攬與物資采購引發(fā)的案件占五分之一。

　　李曙光教授認為，長期以來，國企采購因為不公開透明、監(jiān)管力度偏弱等原因，導致國有企業(yè)采購時產生許多問題，造成大量國有資產流失，并滋生腐敗，對經濟社會生活產生巨大影響。

　　審核機制

　　市場經濟機制下，資源要整合，進行大型商事交易活動，必然涉及產權交易的安全保護。

　　《企業(yè)國有資產法》第53條規(guī)定，國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定；履行出資人職責的機構決定轉讓全部或者部分國有資產，致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。

　　李曙光教授認為，這里涉及到國資部門直接監(jiān)管企業(yè)的層級問題，但法律并沒有規(guī)定。

　　大成律師事務所高級合伙人、中國政法大學兼職教授脫明忠介紹，國有資產流轉審批的權限問題，總體原則是由政府審批，分中央政府、省級和地市級三級政府；中央企業(yè)集團公司審批三級以下企業(yè)產權的流轉；集團及集團以下二級企業(yè)控制權發(fā)生變動的，則由集團企業(yè)本級政府審批決定。

　　《企業(yè)國有資產法》明確規(guī)定，企業(yè)國有資產流轉的決定權屬于履行企業(yè)國有資產出資人職責的機構，只有當企業(yè)國有資產流轉致使國家對企業(yè)喪失控股權的情況下，才報請本級人民政府批準。

　　《企業(yè)國有資產法》第三十四條規(guī)定：重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應當由履行出資人職責的機構報經本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應當報請本級人民政府批準。

　　李曙光教授建議，將來國有產權交易流轉監(jiān)管辦法，對國資部門直接監(jiān)管企業(yè)的層級問題進行明確界定，劃分審批。

　　另一個值得關注的問題是國有產權的界定。

　　脫明忠教授認為，從現階段國有資產流轉的情況看，無論是國企改制重組還是國有資產兼并收購都涉及產權歸屬問題，產權明晰成為國有資產流轉的前提。因此，產權界定是其中的關鍵。實踐中因產權關系不明導致國有資產流轉產生爭議，甚至引發(fā)刑事案件的案例比比皆是。

　　其中，近年來發(fā)生的張克強“鹽湖股權案”，是國有資產賤賣還是正常的投資行為引發(fā)了巨大爭議。

　　林宗兵律師認為，國有資產產權基礎管理包括國有資產的產權界定、產權登記、產權糾紛調處等工作，《企業(yè)國資法》沒有對這些基礎管理工作進行立法規(guī)范，也沒有標明或授權相關部門解釋和予以制定細則銜接，不能不說是國資立法的又一個明顯缺憾。希望國有產權交易流轉監(jiān)管辦法對此問題作出明確規(guī)定，以降低國有產權交易中的法律風險。